Verabschiedung der überarbeiteten Außenhandelsverordnung – Verstärkung der Investitionskontrollen in Deutschland – Regierung, öffentlicher Sektor

Früher als erwartet hat die Bundesregierung das verabschiedet 17^e Überarbeitung der Außenhandelsverordnung („Revision„) am 27. April 2021. Die Überarbeitung trat am 1. Mai 2021 in Kraft. Die Überarbeitung basiert auf a Grober Entwurf vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („Bmwi„), die am 22. Januar 2021 veröffentlicht wurde (siehe unsere Warnung hier). Die Bundesregierung hält im Wesentlichen an Maßnahmen fest, die das Screening deutscher ausländischer Direktinvestitionen – zum vierten Mal in weniger als 12 Monaten – erheblich verschärfen und erweitern. In einigen Aspekten geht es jedoch nicht so weit, wie BMWi ursprünglich in seinem Ministerprojekt vorgeschlagen hatte.

Wesentliche Elemente der Überprüfung

Im Wesentlichen enthält die Revision vier wichtige Änderungen:

• Erstens werden durch die Überprüfung zusätzliche Gruppen von Fällen von Aktivitäten des Zielunternehmens eingeführt, für die gemäß den Bestimmungen zur sektorübergreifenden Überprüfung eine Meldepflicht besteht (vgl. Abschnitt 4 (1) Nr. 4, Abschnitt 5 (2) AWG und Abschnitte 55 bis 59. AWV ); Die Anzahl der Fallgruppen, die den strengeren Regeln unterliegen, wird von 11 auf 27 reduziert. Die neuen Fallgruppen betreffen zukünftige und Schlüsseltechnologien wie künstliche Intelligenz, autonomes Fahren, Robotik oder Cybersicherheit. Die Bundesregierung verdient Lob dafür, dass sie diese Fallgruppen nicht wörtlich aus der EU-Auswahlverordnung übernommen, sondern detaillierter spezifiziert und ihren Anwendungsbereich enger definiert hat. Viele Fallgruppen bleiben jedoch weit gefasst und vage definiert. Wir gehen daher davon aus, dass die Anzahl der meldepflichtigen Akquisitionen deutlich zunehmen wird. Im Vergleich zum Ministerprojekt enthält die Überarbeitung nur teilweise erhöhte Schwellenwerte für stimmberechtigte Aktien: für die Aktivitäten des in Nr. 8 bis 27 (insbesondere in Bezug auf den Gesundheitssektor und aufkommende Technologien) beträgt der anwendbare Schwellenwert für Stimmrechte, der eine Meldepflicht auslöst, 20% – und liegt daher über den im Ministerentwurf vorgeschlagenen Schwellenwerten von 10%. Wir sehen dies als gute Nachricht, insbesondere für Private-Equity- und Risikokapitalinvestoren. Für die Aktivitäten des in Nr. 1 bis 7 (insbesondere bei kritischen Infrastrukturen) bleibt der Schwellenwert bei 10%. Bitte beachten Sie, dass ausländische Investitionen von außerhalb der EU oder der EFTA in Zielunternehmen, die in die Fallgruppen fallen, nicht nur einer Meldepflicht unterliegen, sondern auch einem Schließungsverbot unterliegen, bis BMWi die Transaktion genehmigt hat.
• Zweitens erweitert die Überarbeitung die sektorspezifische Prüfung (Artikel 4 Absatz 1 Nr. 1 und Artikel 5 Absatz 3 AWG sowie Artikel 60 bis 62 AWV) auf alle Akquisitionen von Unternehmen, die sich entwickeln, herstellen, modifizieren oder haben de factoKontrolle der gelisteten militärischen Technologie und Ausrüstung. Für Zwecke, die unter diese Beschreibung fallen, muss jede ausländische Investition gemeldet werden, unabhängig davon, ob der Erwerber aus der EU oder einem anderen Drittland stammt, ob kontrollierte Stimmrechte von 10% oder mehr (zuvor 25%) erworben werden. Insbesondere in Bezug auf Zielunternehmen, die Hersteller von Militärgütern beliefern, erhöht die Überarbeitung die Anzahl der meldepflichtigen Akquisitionen dramatisch – wahrscheinlich mehr als doppelt so hoch wie die Schätzung des Abteilungsprojekts. In Übereinstimmung mit den geltenden Exportkontrollregeln enthält die Liste der kontrollierten Gegenstände auch Komponenten, die speziell für gelistete militärische Ausrüstung entwickelt wurden. Hierbei ist zu beachten, dass die für die Ausfuhrkontrolle in Deutschland zuständige Behörde (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle) das Merkmal des Sonderentwurfs recht weit auslegt.
• Drittens sollte besonderes Augenmerk auf eine Bestimmung gelegt werden, wonach der Erwerb von Kontroll- und Verwaltungsrechten auch den Geltungsbereich der Vorschriften auslöst. Zum ersten Mal seit Einführung der deutschen Filterregeln für ausländische Direktinvestitionen kann neben dem Erwerb von Stimmrechten ein weiteres auslösendes Ereignis zur Anwendbarkeit der Regeln führen. Nach der Überarbeitung reicht es für den Käufer aus, eine Aktie mit Stimmrechten unterhalb der betreffenden Schwelle zu erwerben, wenn dies mit „zusätzlichen Sitzen oder Mehrheiten in den Aufsichtsausschüssen oder in der Geschäftsführung“, der Gewährung von Vetorechten in strategischen Angelegenheiten, einhergeht oder Personalentscheidungen „oder“ die Gewährung von Informationsrechten im Sinne von Artikel 15 Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 AWG. „Die Regierung kann gute Gründe (Richtlinien) haben, so viele Transaktionen wie möglich zu erfassen, einschließlich Szenarien, in denen der Investor erwirbt die Fähigkeit zu trainieren de facto beeinflussen. Wir stellen jedoch fest, dass die Kompetenz des BMWi dadurch ein klar definiertes Kriterium verliert, das zu Rechtsunsicherheit und praktischen Problemen führen kann. Im Gegensatz zum genauen Prozentsatz der Stimmrechte ist „Einfluss“ ein schwer zu beschreibendes qualitatives Kriterium. Es besteht die ernsthafte Sorge, dass möglicherweise nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob der Einfluss des Erwerbers mit dem für stimmberechtigte Aktien geltenden Schwellenwert vergleichbar ist. Diese Besorgnis ist angesichts des ähnlichen und bekannten Problems der deutschen Fusionskontrolle real. Das Sammelkriterium „Erwerb eines maßgeblichen Wettbewerbseinflusses“ unterhalb der formellen 25% -Beteiligungsschwelle (Artikel 37 Absatz 2 Nr. 4 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verbirgt ebenfalls Unsicherheiten. In der Praxis kann ihre Anwendbarkeit oft nur durch formelle Rücksprache mit dem Bundeskartellamt geklärt werden. Eine ähnliche Situation könnte sich durchaus aus der Überprüfung der Meldungen über ausländische Direktinvestitionen ergeben. Im Interesse der Sicherheit der Transaktion werden ausländische Investoren wahrscheinlich häufiger Zertifikate verlangen, die keine Einwände gegen den BMWi erheben, oder den BMWi im Voraus zu seiner Zuständigkeit befragen, mit entsprechenden Auswirkungen auf den Zeitpunkt der Transaktion.
• Schließlich enthält die Überarbeitung eine neu eingeführte Bestimmung für den zusätzlichen Erwerb von Stimmrechten für den Fall, dass der Erwerber von BMWi eine Bescheinigung ohne Widerspruch oder Genehmigung für seine früheren Aktienkäufe erhalten hat. Diese Bestimmung ist eine Änderung des Ministerentwurfs und der derzeitigen Praxis, wonach jeder zusätzliche Kauf von Aktien den Geltungsbereich der Regeln erneut auslösen kann. Mit der Überarbeitung werden nun spezifische Schwellenwerte für den zusätzlichen Erwerb von Stimmrechten eingeführt, die erreicht oder überschritten werden müssen. Die Überarbeitung räumt dem BMWi jedoch ausdrücklich die Befugnis ein, zusätzliche Meldepflichten in einer Unbedenklichkeitsbescheinigung auch unterhalb der festgelegten Schwellenwerte festzulegen. Trotz dieser neuen Kompetenz für den BMWi enthält die Bestimmung eine Verbesserung des Ministerprojekts sowie der derzeitigen Praxis, da sie sich je nach Bedeutung des Erwerbs zusätzlicher Aktien unterscheidet. Der BMWi kann minimale Änderungen von Beteiligungen oder sogar gruppeninterne Restrukturierungen nicht mehr automatisch überprüfen.

Auswirkungen auf die Transaktionspraxis

Wenn die Lockerungen in Bezug auf das Ministerprojekt eine willkommene Entwicklung sind, bleiben die Auswirkungen der Überarbeitung auf die Transaktionspraxis beträchtlich. Die Überarbeitung erweitert den Anwendungsbereich deutscher Direktinvestitionen erheblich. Dies erweitert den Gesamtumfang der Regeln und ermöglicht es BMWi, mehr Transaktionen im Allgemeinen zu überprüfen. Darüber hinaus werden der Umfang der Meldepflichten und die entsprechenden Schließungsverbote erweitert. Durch die Konzentration auf Zielunternehmen, die in aufstrebenden Technologien tätig sind, wird dies Auswirkungen auf Risikokapitaltransaktionen und, da mehr Transaktionen unter die von 25% auf 10 oder 20% gesenkten Schwellenwerte fallen, auch auf Transaktionen mit Private Equity. Für Anleger erhöht die Überarbeitung die Notwendigkeit, spätestens während des Due-Diligence-Prozesses Meldepflichten zu ermitteln und alle mit Anlagekontrollen verbundenen Risiken zu bewerten. Letzteres gilt natürlich auch für Verkäufer, die zunehmend die Nationalität und Zuverlässigkeit ihrer Geschäftspartner beurteilen müssen.

Ursprünglich veröffentlicht am 4. Mai 2021

Der Inhalt dieses Artikels soll einen allgemeinen Leitfaden zu diesem Thema bieten. In Ihrer speziellen Situation sollten Sie sich von einem Fachmann beraten lassen.